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法考答疑精選第三十期

2019-06-14 16:13 來源:法律教育網糾錯 打印 收藏

  法律職業資格考試答疑精選,你問我答。一問一答,問題迎刃而解。

  【核心提示:好意施惠】

  問:請客吃飯,到站叫醒這種好意施惠。如果乙以甲完成事先交付的任務為前提請客吃飯;乙事先支付甲報酬,要求到站叫醒,還屬于好意施惠嗎?

  答:好意施惠實質為情誼關系,在當事人之間不產生合同關系的約定或承諾。判斷是否是合同,應依照“合意+權利義務”公式判斷,應當根據當事人的利益狀態、誠實信用原則、交易習慣等綜合判斷,當事人在約定之時,是否在主觀上或者客觀上具有在彼此之間成立以民事權利義務為內容的法律關系的意思。乙以甲完成事先交付的任務為前提請客吃飯,說明甲乙之間存在勞務合同關系,勞務合同履行完畢后一起吃飯,甲乙之間并不具有為彼此設立權利義務關系,因此可以認定為好意施惠。乙事先支付報酬,要求到站叫醒,甲乙之間成立了委托合同,甲乙之間已經具有了權利義務關系,因此不屬于好意施惠。

  【核心提示:不起訴與撤銷案件區別】

  問:偵查終結后,檢察院可以做出不起訴或是撤銷案件的決定。如果不需要審查起訴,直接撤銷案件不就好了,為啥還要做不起訴決定?做出不起訴決定后,立案會一直存在嗎?

  答:如果是公安機關偵查的案件,檢察院不會做出撤銷案件的決定,公安立案偵查的,要撤銷也是公安撤銷,只有檢察院自偵的案件,自偵部門可以撤銷案件?傊,撤銷案件的決定是偵查部門做出的,意思就是沒必要偵查了。不起訴是檢察院的審查起訴部門作出的決定,是偵查結束之后移送審查起訴的情況。所以你說的問題不存在。檢察院審查起訴之后作出不起訴,原來的立案客觀上是存在的,就好比法院判決無罪,原來公安的立案偵查,檢察院的起訴都是客觀存在的,不會因為后一階段作出了否定性評價就否認前一階段的客觀存在。

  【核心提示:公務員法】

  問:“公務員領導職務實行選任制、委任制和聘任制。公務員職級實行委任制和聘任制。”前半句好理解,但是后半句是什么意思呢?

  答:(1)公務員職級,是公務員的等級序列,不具有領導職責。擔任領導職務的公務員履行領導職責,不擔任領導職務的職級公務員依據隸屬關系接受領導指揮,履行職責。

 。2)選任制,就是必須通過人大選舉產生的公務員,比如縣長、市長、省長、法院院長、檢察院檢察長等。

 。3)公務員的領導職務實行選任制、委任制和聘任制,而公務員職級實行委任制和聘任制。后半句意思是公務員職級不能通過選舉產生,只能通過委派或者聘用實現。

  【核心提示:精神損害賠償】

  問:違約行為同時造成嚴重精神損害,但又不構成侵權之訴,66也說可以再違約中主張賠償,這是不是違反了精神損害賠償法定的原則?在法定的5種情形中沒有這種。求解。

  答:違約損害賠償的范圍為合同債權人因違約遭受的信賴利益與期待利益損失并且受可預見規則的限制,“精神損害”不僅十分主觀,而且常常超出違約方訂立合同時可預見的范圍,一般情形下,精神損害不符合“預期利益+可預見規則”公式,不在違約損害賠償的范圍之內,因此違約之訴不能主張精神損害賠償,但是在一些案件中,因違約造成的嚴重精神損害符合“預期利益+可預見規則”公示,并造成嚴重精神損害的加害行為僅成立違約,不構成獨立的侵權之蘇,應允許受害人在違約之訴中主張精神損害賠償。此種情形兼具公平公正,并不違反精神損害賠償法定的原則。

  【核心提示:共同犯罪的分類】

  問:請問正犯、幫助犯、教唆犯的分類,與主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的分類,有什么區別?

  答:前者是對犯罪的分類,后者是對其地位的分類。正犯、幫助犯、教唆犯主要看行為人對結果的發生是直接起到決定作用還是間接的促進正犯的行為從而達到結果的侵害的內容,主要用于確定共犯關系的;但是主犯、從犯、脅從犯主要是依據行為人在共同犯罪中所起的作用來認定的,主要用于刑事責任的處罰。

  【核心提示:二審中變更上訴請求】

  問:上訴人能否在二審中變更上訴請求?如上訴狀中少寫了或寫錯一個上訴請求,在二審開庭前或開庭中增加或者變更?

  答:在二審中不能變更訴訟請求,在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解,調解不成的告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的,第二審法院可以一并裁判。

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責任編輯:winema
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